7. O julgamento, em grau recursal, da chapa majoritária da ex-Senadora Selma Arruda: caixa 2 eleitoral na pré-campanha e sucessão em meio à pandemia do novo coronavírus

Imagens - ANÁLISE DOS MAIS SIGNIFICATIVOS JULGAMENTOS RECENTES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL (T...

O último dos casos analisados diz respeito à cassação do diploma obtido pela ex-Senadora da República pelo Estado de Mato Grosso Selma Rosane Santos Arruda em razão da prática de abuso de poder econômico no período da pré-campanha. Com isso, foram cassados, igualmente, os diplomas conferidos a Gilberto Eglair Possamai (primeiro suplente) e a Clérie Fabiana Mendes (segunda suplente). 

Inicialmente, cabe salientar que o entendimento do TSE sobre a realização de gastos antes do registro de candidaturas passa pela utilização de um conceito jurídico indeterminado: “possibilidades do pré-candidato médio”. Veja-se: 

ELEIÇÕES 2018. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA. MENSAGEM EM LETREIRO LUMINOSO. EFEITO DE OUTDOOR. CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO. USO DE MEIO PROSCRITO.

1. O Tribunal de origem entendeu que a divulgação de mensagem eletrônica com o nome de pré-candidato em letreiro luminoso não configura propaganda eleitoral antecipada, nos termos do art. 36-A, caput e § 2º, da Lei 9.504/97.

2. Este Tribunal Superior, ao analisar o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 9-24/SP, rel. Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho, fixou alguns critérios para identificação de observância dos limites legais para a propaganda no período pré-eleitoral, a saber:

(a) "o pedido explícito de votos, entendido em termos estritos, caracteriza a realização de propaganda antecipada irregular, independentemente da forma utilizada ou da existência de dispêndio de recursos";

(b) "os atos publicitários não eleitorais, assim entendidos aqueles sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa, consistem em 'indiferentes eleitorais', situando-se, portanto, fora da alçada desta Justiça Especializada";

(c) "o uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda, desacompanhado de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se"; e

(d) "todavia, a opção pela exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato, assim como a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo acarreta, sobretudo, quando a forma de manifestação possua uma expressão econômica minimamente relevante, os seguintes ônus e exigências:

(i) impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda (outdoor, brindes, etc); e

(ii) respeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio".

3. À luz dos critérios fixados por este Tribunal quando do exame Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 9-24/SP, a realização de propaganda, quando desacompanhada de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se. Todavia, resta caracterizado o ilícito eleitoral quando o veículo de manifestação se dá pela utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda, como se depreende no caso ora analisado, cujo meio utilizado consistiu em letreiro luminoso, com efeito de outdoor.

Agravo regimental provido, a fim de dar provimento ao recurso especial, com aplicação de multa à representada.xv   

Sobre o conceito jurídico indeterminado, são as palavras de JUDITH MARTINS-COSTA: 

Os conceitos formados por termos indeterminados integram, sempre, descrição do ‘fato’ em exame com vistas à aplicação do direito. Embora permitam, por sua vagueza semântica, abertura às mudanças de valorações (inclusive as valorações semânticas) - devendo, por isso, o aplicador do direito averiguar quais são conotações adequadas modo a determiná-los in concreto de forma apta -, a verdade é que, por se integrarem na descrição do fato, a liberdade do aplicador concepções éticas efetivamente vigentes, de modo a determiná-los in concreto de forma apta -, a verdade é que, por se integrarem na descrição do fato, a liberdade do aplicador se exaure na fixação da premissa. Por essa razão, ‘uma vez estabelecida in concreto, a coincidência ou a não-coincidência entre o acontecimento real e o modelo normativo, a solução estará, por assim dizer predeterminada’. O caso é, pois, de subsunção. Não haverá, aí, ‘criação do direito’ por parte do juiz, mas apenas interpretação.xvi  

Tal abertura semântica é, de fato, salutar para a verificação da ocorrência de abusos por parte de pré-candidatos na análise caso a caso, visto que o cargo pretendido e a circunscrição do pleito, por exemplo, são elementares que acabam por ser decisivas para a caracterização, ou não, do ilícito. 

Assim, na ausência de uma definição prévia mínima conferida pela legislação ou pelo processo interpretativo dos tribunais, o abuso de poder econômico na pré-campanha acaba sendo percebido pelas evidências do caso concreto, o que, efetivamente, ocorreu no processo da ex-Senadora. Ela foi a primeira ocupante de uma cadeira no Congresso Nacional a ser cassada sob tal motivação, tendo arrecadado, e gasto, significativas quantias em período no qual isso não era possível. 

A ementa foi assim estruturada:

ELEIÇÕES 2018. RECURSO ORDINÁRIO. CARGO DE SENADOR DA REPÚBLICA. PRELIMINARES. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA SIMPLES. CARGO MAJORITÁRIO. DEFERIMENTO. REPRESENTAÇÃO. ART. 30–A. PROPOSITURA ANTES DA ELEIÇÃO. POSSIBILIDADE. ENCERRAMENTO PREMATURO DA INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROCESSO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO. PREJUDICIALIDADE. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO CARACTERIZADA.

MÉRITO.

ABUSO DO PODER ECONÔMICO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PUBLICIDADE ANTES DO PERÍODO ELEITORAL. PRODUÇÃO DE MATERIAL DE PRÉ–CAMPANHA E DE CAMPANHA. CARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO. ART. 30–A DA LEI Nº 9.504/1997. PAGAMENTOS REALIZADOS À MARGEM DA CONTABILIDADE DA CAMPANHA. CAIXA DOIS. CASSAÇÃO DO DIPLOMA DE TODOS OS COMPONENTES DA CHAPA. DECLARAÇÃO DA INELEGIBILIDADE DOS DIRETAMENTE ENVOLVIDOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVAS ELEIÇÕES NA MODALIDADE DIRETA. ASSUNÇÃO PROVISÓRIA DA CHAPA QUE OBTEVE A TERCEIRA COLOCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO COM SUA PUBLICAÇÃO. QUEBRA INDEVIDA DO SIGILO BANCÁRIO DA SEGUNDA SUPLENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO PARA DETERMINAR A EXCLUSÃO DOS DOCUMENTOS DOS AUTOS.

1. É possível, na qualidade de assistente simples, o ingresso do partido político ao qual o detentor de cargo majoritário se encontra filiado.

2. É admitida a propositura de ação que vise a apurar os ilícitos descritos no art. 30–A da Lei nº 9.504/1997 antes mesmo do pleito, considerando que não há indicação, no texto legal, do termo inicial para seu ajuizamento.

3. Não caracteriza cerceamento de defesa o encerramento antecipado da instrução processual, mesmo se pendente carta precatória, quando o juízo fundamentadamente entende que as provas já carreadas aos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia. Inteligência do art. 370, parágrafo único, do CPC/2015 e do art. 23 da LC nº 64/1990.

4. Inexiste prejudicialidade entre o processo de prestação de contas e as demais ações eleitorais que visem a apurar ilícitos de ordem financeira praticados em campanha, seja abuso do poder econômico, previsto no art. 22, XIV, da LC nº 64/1990, seja arrecadação e gastos ilícitos de recursos, disciplinados no art. 30–A da Lei nº 9.504/1997.

5. O sigilo dos dados bancários não tem proteção absoluta pela Constituição Federal, sendo possível à autoridade judicial que o afaste pontualmente, desde que haja, em qualquer caso, a devida fundamentação de sua necessidade.

6. A propaganda eleitoral antecipada massiva, mesmo que não implique violação explícita ao art. 36–A da Lei nº 9.504/1997, pode caracterizar ação abusiva, sob o viés econômico, a ser corrigida por meio de ação própria.

7. A produção de farto material de pré–campanha e de campanha, no período imediatamente anterior ao eleitoral e com o investimento de grande quantia de dinheiro, caracteriza o abuso do poder econômico descrito no art. 22, XIV, da LC nº 64/1190 e, por consequência, implica a cassação de todos os beneficiários bem como a decretação da inelegibilidade dos diretamente envolvidos, porquanto possui gravidade capaz de comprometer a lisura do pleito.

8. A realização de suposto autofinanciamento pela recorrente Selma Rosane Santos Arruda, no valor de R$ 188.000,00, somado aos repasses realizados à empresa KGM Assessoria Institucional Ltda. e a seu sócio–diretor, Kleber Alves Lima, que alcançaram o valor de R$ 100.000,00, e ao pagamento feito por Gilberto Eglair Possamai à empresa Genius at Work, no valor de R$ 120.000,00, caracterizam infração ao art. 30–A da Lei nº 9.504/1997, porquanto possuem gravidade capaz de comprometer a lisura do pleito.

9. A Justiça Eleitoral realiza a glosa das condutas praticadas por determinado candidato quando em desacordo com o ordenamento jurídico estabelecido, não sendo devida a realização de juízo a respeito de eventuais condutas abusivas praticadas por outros candidatos que não integraram a relação processual.

10. A cassação da chapa eleita para o cargo majoritário de senador da República implica a determinação de renovação do pleito na modalidade direta, salvo se restarem menos de 15 meses para o fim do mandato, nos termos do art. 56, § 2º, da CF.

11. À míngua de previsão constitucional, não é possível a assunção provisória da chapa que logrou a terceira colocação no pleito devido à cassação da chapa eleita.

12. Recursos ordinários interpostos por Selma Rosane Santos Arruda, Gilberto Eglair Possamai e PSL não providos em sua integralidade, mantendo–se a cassação dos diplomas dos eleitos e, por consequência, de seus mandatos, bem como a declaração da inelegibilidade de Selma Arruda e de Gilberto Eglair para as eleições que forem realizadas nos 8 anos subsequentes ao pleito de 2018.

13. Recurso de Clérie Fabiana Mendes parcialmente provido, apenas para determinar a exclusão de quaisquer documentos referentes à quebra de seu sigilo bancário.

14. Recurso ordinário interposto por Carlos Henrique Baqueta Fávaro, Geraldo de Souza Macedo, José Esteves de Lacerda Filho, candidato derrotado ao Senado, primeiro e segundo suplentes, respectivamente, e o Diretório Estadual do PSD não provido.

15. Determinação de execução imediata do julgado a partir de sua publicação, com a expedição de ofício ao presidente do Senado Federal para que efetue o pronto afastamento dos mandatários cassados, comunicando–se, prontamente, o TRE/MT para que adote as providências cabíveis relativas à renovação do pleito.xvii  

Como pode ser depreendido, houve o dispêndio, conforme a transcrição supra, de R$ 408.000,00 (quatrocentos e oito mil reais) antes do registro de candidaturas, ocasião em que somente seria possível a arrecadação de recursos por meio de financiamento coletivo (conhecido como crowdfunding), cujos valores somente pode ser manejados após a obtenção do registro no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) da Receita Federal do Brasil (ou seja, alguns dias após a protocolização do registro de candidatura).  

Não é possível saber no que consistem as “possibilidades do candidato médio”, mas é sim possível depreender-se que uma quantia de tamanho vulto não está ao alcance de, no mínimo, 90% do eleitorado brasileiroxviii, ainda que se considere, adicionalmente, a circunscrição do pleito. 

Além do ineditismo das circunstâncias que ensejaram a cassação, impende destacar que houve, por parte da Corte, a afirmação da impossibilidade de que fosse dada posse à terceira chapa mais bem votada do certame majoritário, conforme relata a tira de julgamento: 

O Tribunal [...] determinou a renovação do pleito e indeferiu o pedido de assunção temporária da chapa terceira colocada no intervalo entre a cassação dos eleitos e a realização de pleito suplementar, nos termos do voto do Relator. Por fim, o Tribunal, por maioria, vencidos os Ministros Edson Fachin e Luis Felipe Salomão, determinou a execução imediata do acórdão a partir de sua publicação, com a expedição de ofício ao Senhor Presidente do Senado Federal para que efetue o afastamento dos mandatários cassados e com a comunicação da decisão ao Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso para que adote as providências cabíveis quanto à renovação do pleito.

No entanto, desde 07 de janeiro 2020, a questão do destino a ser dado à vaga foi levada à Suprema Corte pelo Partido Social Democrático (PSD) e pelo Governador do Estado do Mato Grosso, os quais ajuizaram, respectivamente, as Ações de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 643 e n. 644. No último dia do recesso de Verão, em 31 de janeiro passado, o Presidente do STF, Ministro DIAS TOFFOLI, exarou decisão monocrática com o seguinte teor: 

Tenho, ademais, por constatada a probabilidade do direito, uma vez que evidenciada a potencial lesão ao princípio federativo, pilar constitucional que, dada sua relevância, vem enunciado já no caput do primeiro artigo da Constituição Federal, além de ser consagrado, ainda, como cláusula pétrea constitucional (art. 60, § 4º, I, da CF/88). Com efeito, na análise precária que compete a esta Presidência, tenho por relevante consignar que a Constituição Federal prezou, de modo indelével, pelo equilíbrio representativo entre os estados da Federação no Senado Federal, tendo expressamente consignado que eventual vacância definitiva do cargo de senador seria suprida mediante eleição (art. 56, §2º, da CF/88), a denotar o intuito constitucional de consagração da necessária e permanente ocupação da tríade representativa de cada estado nas altas deliberações legislativas, políticas e fiscalizatórias atribuídas ao Senado.

[...]

Premente, assim, a interpretação sistemática ao caso dos autos, considerando-se relevante o caso concreto citado em que o mandato que restou cassado tem sua extensão do ano de 2019 ao ano de 2027, sob lapso temporal restante deveras significativo. Salvo melhor juízo, portanto, o texto constitucional deve iluminar as disposições normativas atinentes à vacância do cargo de senador, de modo a que sejam interpretadas com observância da superação desse vazio de poder por meio de novas eleições (art. 56, §2º, da CF/88) e da assunção temporária no mandato pelo candidato remanescente de maior votação nominal no pleito ao Senado. Pelo exposto, concedo a liminar requerida ad referendum do Plenário, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 45 do RISF, para que na hipótese de eventual vacância, em razão da cassação, pela Justiça Eleitoral, da chapa senatorial eleita, seja dada posse interina ao legítimo substituto, qual seja o candidato imediatamente mais bem votado na eleição em que ocorreu a cassação, até que seja empossado o eleito no pleito suplementar ordenado pelo art. 56, § 2º, da CF/88. xix 

Desse modo, ainda que ad referendum do Plenário e em caráter provisório, o entendimento expressado pelo Tribunal Superior Eleitoral foi contrariado pela Presidência do Pretório Excelso: até que fosse realizada eleição suplementar, era imperativa a posse do terceiro colocado no pleito anulado, a fim de que fosse mantido o equilíbrio representativo dos Estados da Federação na Câmara Alta do Congresso Nacional. 

No entanto, ainda houve mais um episódio de relevo: a renovação do pleito, que estava marcada pela Resolução n. 2.404/2020 do Tribunal Regional Eleitoral do Mato Grosso (TRE-MT) para 26 de abril de 2020 foi suspensa, no último dia 17 de março, pela ex-Presidente do TSE, Ministra ROSA WEBER, em razão do avanço da pandemia do novo coronavírus. Ela, em despacho, dispôs: 

Assim, determino a suspensão da realização da eleição para um cargo de Senador e respectivos suplentes no Estado de Mato Grosso [...] até nova deliberação sobre a matéria, quando será designada nova data, com a maior brevidade possível, atendidas as necessidades inerentes à preparação daquela eleição, sem descartar a possibilidade de ser ela realizada simultaneamente às eleições municipais de 2020.xx  

Dado o quadro médico-sanitário atual, aliado à deliberação do Congresso Nacional de adiar as Eleições 2020, através da Emenda Constitucional n. 107/2020, parece estar cada vez mais próximo de confirmação o que a Ministra ROSA WEBER registrou não descartar: o preenchimento da vaga, provavelmente, dar-se-á juntamente com o pleito municipal deste ano.

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xv BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral n. 060033730. ELEIÇÕES 2018. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA. MENSAGEM EM LETREIRO LUMINOSO. EFEITO DE OUTDOOR. CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO. USO DE MEIO PROSCRITO. Relator Ministro ADMAR GONZAGA. Tribunal Pleno. Brasília/DF, 09 abr. 2019. Diário de Justiça Eletrônico, t. 212, 04 nov. 2019, pp. 58-59. Disponível em: www.tse.jus.br. Acesso em: 02 jul. 2020.

xvi MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: RT, 2000, p. 326.

xvii BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Ordinário n. 060161619. ELEIÇÕES 2018. RECURSO ORDINÁRIO. CARGO DE SENADOR DA REPÚBLICA. PRELIMINARES. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA SIMPLES. CARGO MAJORITÁRIO. DEFERIMENTO. REPRESENTAÇÃO. ART. 30–A. PROPOSITURA ANTES DA ELEIÇÃO. POSSIBILIDADE. ENCERRAMENTO PREMATURO DA INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROCESSO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO. REJUDICIALIDADE. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO CARACTERIZADA. Relator Ministro Og Fernandes. Tribunal Pleno. Brasília/DF, 10 dez. 2019. Diário de justiça Eletrônico, t. 244, 19 dez. 2019. Disponível em: www.tse.jus.br. Acesso em: 30 jun. 2020.

xviii Ou seja, do conjunto de pessoas com um dos requisitos básicos (uma das condições de elegibilidade – art. 14, §3º, III, da Constituição) para ser candidato no Brasil: estar alistado como eleitor.

xix BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ações de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 643 e n. 644. Decisão monocrática. Ministro DIAS TOFFOLI (Presidente). Relatora: Ministra ROSA WEBER. Diário de Justiça Eletrônico n. 23, 06 fev. 2020. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 30 jun. 2020.

xx BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Despacho. Ministra ROSA WEBER (Presidente). Disponível em: http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/arquivos/despacho-eleicao-suplementar-mt/rybena_pdf?file=http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/arquivos/despacho-eleicao-suplementar-mt/at_download/file. Acesso em: 03 jul. 2020.

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8. Considerações finais